La revocatoria fallimentare

fallimentoUno degli aspetti più critici della gestione del debitore insolvente è il rischio della revocatoria fallimentare.

Il creditore, infatti, ha sempre il timore che eventuali azioni di recupero forzoso possano essere rese vane (con aggravio di costi) dal sopraggiungere di una procedura fallimentare. In effetti, il principio della par condicio creditorum opera azzerando tutti i pagamenti e gli atti con certe caratteristiche svolti in un certo periodo di tempo, attraendo le risorse defluite alla massa del fallimento. 
L’azione revocatoria fallimentare è disciplinata dall’articolo 67 della legge fallimentare (Rd 267/1942, e successive modificazioni) e costituisce un meccanismo che obbliga il creditore che ha ricevuto il pagamento a restituire l’importo ricevuto, per poi fare domanda di ammissione al passivo fallimentare (in pratica si restituisce l’intera cifra per venire poi pagati in moneta fallimentare).

Il periodo critico per la revocatoria è di sei mesi dalla dichiarazione di fallimento (per esempio, fallimento dichiarato il 30 dicembre 2014, periodo di revocatoria dal 30 giugno 2014) per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili compiuti con mezzi normali. Il periodo si estende a un anno per i pagamenti con mezzi anomali (per esempio, quelli diversi dal denaro).

Va però tenuto presente che l’effetto della revocatoria azionata dal fallimento non è automatico né scontato. Infatti, in caso di pagamenti con mezzi normali eseguiti nei sei mesi compete al fallimento provare che il creditore conosceva lo stato d’insolvenza del debitore poi fallito. La prova della conoscenza dello stato d’insolvenza da parte del curatore deve avere per oggetto la concreta situazione psicologica del terzo, e non la mera conoscibilità oggettiva dall’insolvenza da parte del terzo. Tale prova può comunque essere fornita anche con mezzi indiziari, purché questi consentano di ritenere che il terzo, applicandosi con comune diligenza, non avrebbe potuto non avvedersi dello stato di dissesto del debitore, e integrino in tal modo una prova con i requisiti di gravità, precisione e concordanza (Cassazione, 10 maggio 2006, n. 10800; 21 dicembre 2005, n. 28299; 13 ottobre 2005, n. 19894).
Va prestata attenzione particolare al fatto che la prova della conoscenza dello stato d’insolvenza da parte del creditore s’intende peraltro fornita nel caso in cui egli abbia promosso procedure esecutive contro il debitore fallito (Cassazione, 21 agosto 1996, n. 7722). Quindi, bisogna fare bene i calcoli, calendario alla mano, prima di avviare una procedura esecutiva verso un debitore in odore di fallimento. Proprio nella prospettiva di eventuali azioni di recupero, poi, va tenuto presente che opera un’esenzione assoluta da revocatoria per i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio di attività d’impresa nei termini d’uso. Una locuzione che, secondo la posizione prevalente, si riferisce sia alla prestazione sia ai pagamenti conseguenti, non operando in presenza di pagamenti inusuali per termini o modalità (Tribunale di Marsala, 24 giugno 2011), anche se riferiti a beni usuali per l’attività. Un altro comportamento che spesso il creditore adotta per tentare di recuperare i propri soldi è quello di iscrivere una ipoteca giudiziale su beni immobili di chi sta per fallire (o di farsi fornire da lui una ipoteca volontaria).

Anche qui lo sforzo può rivelarsi vano, in quanto le ipoteche giudiziali inerenti a debiti scaduti, iscritte nei sei mesi ante fallimento, sono automaticamente (senza alcun onere della prova in capo al curatore fallimentare) inefficaci verso il fallimento. Se poi ci si è fatti
prestare una ipoteca volontaria a garanzia di un debito preesistente neppure scaduto, il periodo si allarga a un anno (per esempio, se il creditore timoroso si fa concedere ipoteca per un credito non ancora giunto a scadenza e il debitore fallisce entro l’anno, l’ipoteca è inefficace verso il fallimento).
Stesso trattamento delle ipoteche è previsto anche per i diritti di pegno. La revocatoria fallimentare opera, quindi, limitatamente a un periodo definito sospetto, da computare a ritroso rispetto alla dichiarazione di fallimento. Ma come comportarsi in caso di fallimento successivo a procedura di concordato preventivo? Ogni dubbio sul punto è stato da ultimo risolto dal secondo comma dell’articolo 69bis della legge fallimentare, introdotto dal Dl 83/2012, che fa retrocedere l’inizio del periodo sospetto per la revocatoria nello specifico, dei termini definiti negli articoli 64, 65, 67, primo e secondo comma, e 69 alla data della pubblicazione della domanda di concordato (in bianco o pieno) nel registro
delle imprese.

La norma è applicabile a tutte le ipotesi in cui a una domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento, a prescindere dalle ragioni che hanno giustificato quest’ultimo, ritenendosi che la previsione normativa abbia reso superflua ogni indagine circa la riconducibilità delle due procedure alla stessa situazione di insolvenza, che in precedenza, in mancanza di una previsione normativa, era necessaria per giustificare la consecuzione.

Un altro aspetto a cui fare attenzione da un punto di vista temporale è costituito dai pagamenti anticipati dei crediti vantati verso il soggetto che sta fallendo. L’articolo 65 della legge prevede l’inefficacia dei pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se essi sono stati eseguiti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. In pratica, a nulla vale farsi pagare in anticipo o attraverso acconti; piuttosto, si potrebbe provare a tutelarsi prevedendo scadenze ravvicinate del debito.

IMMOBILI «ESONERATI»
L’articolo 67, comma 2, lettera c, della legge fallimentare prevede l’esonero da revocatoria delle vendite e dei preliminari trascritti ex articolo 2645bis del Codice civile (i cui effetti non siano cessati entro tre anni dalla trascrizione), conclusi a giusto prezzo e aventi a oggetto immobili a uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini, oppure immobili destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia esercitata o siano stati compiuti investimenti per avviarla. Analogamente, l’articolo 72, ultimo comma, prevede che il curatore non può a sua volta sciogliersi dal contratto preliminare di vendita di un immobile a uso abitativo destinato a essere abitazione principale dell’acquirente, o di un immobile che costituisce la futura sede principale della sua attività d’impresa

PAGAMENTI TARDIVI
Talvolta accade che il fallito, nelle more del fallimento, esegua dei pagamenti. In questo caso la conseguenza è immediata e diretta, e va “a sfavore” del soggetto che ha ricevuto la somma: essa, infatti, dev’essere restituita, in quanto sono inefficaci – nei confronti del fallimento – tutti gli atti e i pagamenti eseguiti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (articolo 44 della legge fallimentare). Attenzione, anche, ai movimenti di denaro nel senso contrario. Non si può, infatti, pagare propri debiti nelle mani del fallito, in quanto, per la stessa norma citata, sono inefficaci i pagamenti da egli ricevuti dopo il fallimento: il rischio è quello di vedersi richiedere nuovamente il pagamento su istanza del curatore.

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